LA LIBERTE D’ENTREPRENDRE DU SALARIE : Etendu et Limites en en droit du travail sénégalais
Monsieur KONTE, cadre dans une compagnie d’assurances entre dans le bureau de son DG juste au moment où celui-ci demandait à monsieur THIAM, également cadre dans la même entreprise : « Et votre Pressing, il fonctionne bien ? ». Monsieur KONTE a été surpris de cette question car il n’a jamais su que Monsieur THIAM détenait un Pressing et par-dessus tout, que le grand patron était au courant et qu’il bénissait cette situation. De fait, M. KONTE a toujours pensé qu’il était formellement interdit à un salarié d’être par ailleurs propriétaire d’une entreprise. La liberté d’entreprendre, au regard de ce fait introductif, est une réalité dont les contours ne sont pas bien cernés aussi bien par certains employés que par leurs employeurs. Il est en effet logique et légitime qu’un employeur veuille voir son employé consacrer toute son activité professionnelle à l’entreprise. Les employeurs se fondent ainsi sur les incompatibilités et les interdictions légales telles que l’interdiction qui est faite à l’employé de faire de la concurrence déloyale à son employeur pour leurs collaborateurs à se consacrer exclusivement à leur travail afin d’avoir le rendement le plus satisfaisant. Mais la légitimité de ce désir ne doit pas faire perdre de vue la liberté d’entreprendre dont dispose tout salarié y compris même le DG et le PDG salariés. Inversement, les salariés qui tentent d’en user, pèchent la plupart du temps par méconnaissance ou négligence des règles encadrant l’exercice de cette liberté, ce qui donne lieu à des abus et dérapages de leur part, empiétant parfois sur les droits légitimes de leurs employeurs. Soit dit en passant, il vous faut être un excellent collaborateur pour qu’un patron bénisse facilement le business que vous avez « à côté » .
QUESTIONS : Quelle est alors l’étendue de la liberté d’entreprendre du salarié ? Quelles en sont les limites ou les restrictions ? Au-delà des restrictions légales ou conventionnelles, quels sont les risques que court le salarié-entrepreneur vis-à-vis de son employeur ? .
I- LA LIBERTÉ D’ENTREPRENDRE DU SALARIE
Bien que ne figurant pas dans un texte de loi, le principe est qu’il n’est pas interdit que le salarié, quel que soit son rang dans la société, ait une entreprise qui soit en son nom propre, parallèlement à l’activité salariée qu’il exerce. En effet, la liberté d’entreprendre est reconnue et protégée pour tout individu, même celui qui se trouve dans les liens d’un contrat de travail. De ce fait, nul n’a le droit d’étouffer l’initiative privée, l’esprit de créativité et la liberté d’entreprise de son prochain dans une société capitaliste qui encourage et cherche plutôt à promouvoir l’esprit d’entrepreneuriat. Ainsi, pour ce qui est d’un employé au Sénégal, l’article 17 de la convention collective interprofessionnelle, en encadrant la liberté d’entreprendre du salarié par l’énumération de ses conditions d’exercice, la lui reconnaît implicitement. L’alinéa premier de cet article dispose en effet que : « Sauf stipulation contraire insérée dans le contrat de travail ou autorisation particulière écrite de l’employeur, il est interdit au travailleur d’exercer, même en dehors des heures de travail toute activité à caractère professionnel susceptible de concurrencer l’entreprise ou de nuire à la bonne exécution des services des services convenus ». Cet alinéa reconnaît ainsi implicitement que si le contrat le prévoit ou si l’employeur l’accepte expressément par écrit, le salarié peut entreprendre une activité personnelle. Le salarié peut également avoir une participation dans une société et avoir ainsi la qualité d’associé. De plus, sous réserve des restrictions et limites qui pourraient lui être imposées, le salarié a le droit de disposer de ses heures libres et de ses week-ends comme il l’entend. Il peut donc pendant ces moments de liberté, se consacrer à son entreprise personnelle qu’il peut soit gérer seul, soit cogérer avec une autre personne. Même si les risques ne sont pas négligeables, le cumul des statuts de salarié et d’entrepreneur revêt divers avantages aussi bien sur le plan matériel que psychologique. Le premier et principal avantage à être salarié-entrepreneur est l’entrée de fonds supplémentaires que génère l’activité parallèlement au salaire. L’intéressé jouit ainsi d’une stabilité financière et matérielle et est indéniablement moins porté à déborder de revendications salariales ou syndicales intempestives. En outre, cette stabilité financière et matérielle peut l’amener à avoir une stabilité psychologique qui peut même rejaillir sur son activité salariée, sur sa productivité au sein de l’entreprise. Par ailleurs, grâce à son entreprise personnelle, le salarié-employeur peut être amené à mieux comprendre son patron face à certaines de ses réactions, dans la prise de certaines décisions qu’il n’est pas forcément appelé à comprendre en tant que simple salarié. Mais si le salarié est libre de mettre sur pied une initiative personnelle, il ne doit pas pour autant ignorer les restrictions et les limites auxquelles son entreprise est soumise.
- LES RESTRICTIONS A LA LIBERTÉ D’ENTREPRENDRE DU SALARIE
Ces restrictions peuvent être d’ordre légal ou conventionnel. Ainsi, la Convention collective interprofessionnelle du Sénégal, en son article 17, pose des restrictions au droit à l’auto-entrepreneuriat du salarié. Cet article dispose en effet : « Sauf stipulation contraire insérée au contrat ou autorisation particulière écrite de son employeur, le travailleur doit toute son activité professionnelle à l’entreprise. Il lui est interdit d’exercer même en dehors des heures de travail une activité à caractère professionnel susceptible de concurrencer l’entreprise ou de nuire à l’exécution des services convenus. Il est également interdit au travailleur de divulguer et d’utiliser à des fins personnelles ou pour le compte de tiers des renseignements sous des techniques acquis au service de l’employeur ». Ce texte n’émet pas une interdiction générale au salarié d’entreprendre des activités professionnelles indépendantes de son travail salarié. Il interdit par contre de la part du salarié l’exercice d’activités professionnelles occultes ou clandestines à l’insu de l’employeur. Le travailleur doit donc consacrer son activité à son employeur et l’exercice de toute activité professionnelle parallèle est subordonné au consentement exprès et écrit de l’employeur. Ce consentement peut être obtenu soit dans le contrat de travail lui-même, soit dans un acte séparé rédigé postérieurement. Dans tous les cas, son entreprise ne doit pas être de nature à concurrencer l’entreprise de l’employeur. La convention collective interdit ensuite des actes de concurrence ou de déloyauté envers son employeur. Les signataires de la convention collective autorisent donc l’insertion dans le contrat de travail de clauses de non-concurrence. La clause de non- concurrence signifie en réalité que le salarié ne peut pas cesser de travailler et démissionner pour exercer une activité susceptible de nuire à la compétitivité de son employeur. Elle ne s’applique en principe qu’après la fin du contrat. Mais en cas de cumul des statuts de salarié et d’entrepreneur, cette clause empêchera logiquement le salarié-entrepreneur d’effectuer des activités qui relèvent du même domaine que celui de l’employeur conformément à l’article 17 de la convention collective interprofessionnelle du Sénégal. A cet égard, l’article L35 du code du travail sénégalais pose un certain nombre de conditions qui doivent être respectées afin que ce soit valable et efficace la clause de non concurrence. Outre la non-concurrence, le salarié doit s’assurer que son entreprise n’interfère pas ou n’impacte pas sur son emploi parallèle. Par conséquent, pour développer son activité, le salarié devra s’engager à : – « ne pas utiliser les infrastructures et les biens de l’employeur à des fins personnelles ; – ne pas prendre sur le temps qu’il doit consacrer à son emploi pour l’exécution de son activité personnelle ; – ne pas utiliser à l’excès lors des temps libres, son attention et son énergie pour son activité personnelle de sorte qu’il ne soit pas, par fatigue ou encombrement d’esprit, en mesure de rendre à l’employeur, quantitativement et qualitativement, le service convenu ».
III- LES RISQUES COURUS PAR LES SALARIES-ENTREPRENEURS DU FAIT DE LEUR INITIATIVE PERSONELLE.
Au-delà des restrictions légales ou conventionnelles, le salarié qui n’est pas notoirement excellent dans son travail, s’expose à subir le mécontentement de la part de son employeur qui, comme cela se rencontre dans la majorité des cas, peut ne pas apprécier l’initiative privée de son employé. Il peut ainsi par exemple, le soumettre à une forte pression dans l’entreprise, l’occuper plus qu’il ne le faut, être plus exigeant que d’habitude au niveau du rendement. Dans tous les cas, l’employé doit exécuter ses travaux conformément aux clauses du contrat de travail et au regard des exigences de son poste (cadre ou subalterne). Les heures supplémentaires doivent être justifiées par un réel surcroît de travail et rémunérées conformément aux dispositions de l’article 41 de la convention collective. D’un point de vue purement personnel, le salarié-entrepreneur s’expose à un surmenage aussi bien physique que mental car ce qui est certain, c’est que le temps nécessaire pour le repos sera réduit, surtout s’il ne recourt pas à l’aide d’un associé ou d’un employé. Ce surmenage aura indéniablement des incidences négatives sur le rendement du salarié-entrepreneur dans son travail salarié. Les conséquences qui découlent naturellement de ce surmenage sont l’état de fatigue chronique dans lequel il se trouverait et les risques de maladie ou de défaillance physique qu’il court.
IV- QUELQUES PRÉCAUTIONS A PRENDRE DE PART ET D’AUTRE
La meilleure des parades pour un salarié-entrepreneur qui a respecté toute la procédure, face aux reproches de son employeur, est de prendre toutes les précautions pour que son activité professionnelle personnelle n’affecte pas son rendement auprès de son employeur. En effet, aussi respectueux qu’on puisse être des règles en la matière, si le résultat escompté par l’employeur de sa part n’est pas atteint ou est mitigé, cela constituera inéluctablement une source de tensions entre lui et son employeur. La régularité et la ponctualité au service seront en outre pour lui, des arguments clés. Sa diligence à rendre les dossiers qui lui sont soumis ou à achever les travaux qui lui sont confiés amènera l’employeur à accepter plus facilement ou à voir d’un bon œil l’exercice de cette activité parallèle. Le salarié doit, en somme, être bien informé de ses devoirs mais aussi de ses droits pour pouvoir se défendre valablement en cas de survenance d’un différend entre lui et son employeur du fait de l’activité professionnelle personnelle qu’il aura mise en place. De son côté, l’employeur doit être compréhensif et analyser objectivement la situation. Surtout, il doit bien apprécier la situation avant la prise de toute mesure car une sanction disciplinaire prise dans ce contexte peut être éventuellement jugée abusive.
Papa Mohamadou MBODJ .
Juriste d’Affaires
